Man sieht sie auf unzähligen Websites: Die Einwilligungs-Banner.
Und obwohl die Aufsichtsbehörden in einem Kurzpapier bereits klargestellt haben, dass durch die bloße Nutzung einer Website nicht zugleich die Einwilligung zur Nutzung von (Marketing-)Cookies wirksam erteilt wird, ist der wohl am häufigsten benutzte Text eben jener, der darauf hinweist, dass man mit der weiteren Nutzung der Website dem Einsatz von Cookies zustimme.
Hier ist es wohl nur noch eine Frage der Zeit, bis sich erste Abmahnkanzleien auf den Weg zu den Gerichten machen.
Dabei ist allerdings zu unterscheiden, wann denn die Einholung einer Einwilligung für die Nutzung von Cookies notwendig ist. Denn keinesfalls ist die Einwilligung für die Nutzung von anonymisierten Statistiktools mit den entsprechenden Cookies notwendig. Deren Nutzung ist nämlich durch das berechtigte Interesse des Unternehmens daran, Auswertungen über die Werbewirkung bzw. Nutzung der Website zu erhalten, gedeckt. Hier überwiegt das Interesse des Unternehmens gegenüber dem Interesse der Nutzer, da deren Interessen aufgrund der Anonymisierung zurücktreten.
Bei der Nutzung von sog. funktionalen Cookies, z.B. im Rahmen eines Online-Shops ergibt sich die Rechtfertigung ebenfalls aus dem berechtigten Interesse des Unternehmers an einer optimalen Nutzbarkeit. Auch hier wird man kein widersprechendes Interesse der Nutzer annehmen können.
Anders sieht es allerdings bei der Nutzung sog. Marketingcookies aus. Hier werden Nutzer „verfolgt“, wird ihr Surfverhalten analysiert und es wird ein entsprechendes Profil erstellt – meist in Zusammenarbeit mit externen Werbeunternehmen. Aufgrund des gebildeten Profils werden dann Werbemaßnahmen aktiviert, mit welchen die Nutzer vor allem auf anderen (Partner-)-Webseiten konfrontiert werden.
In diesen Fällen bedarf es der Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO. Das haben die Aufsichtsbehörden klargestellt (s.o.).
Klar ist ebenfalls (s.o.), dass die konkludente (also schlüssige bzw. stillschweigende) Einwilligung in Form der fortgesetzten Nutzung der jeweiligen Website nicht ausreicht. Fraglich war allerdings, ob es nicht ausreicht, wenn den Nutzern über ein Opt-Out die Möglichkeit gegeben wird, den Einsatz der entsprechenden Cookies zu unterbinden.
Dieses war nun Fragestellung in einem Verfahren vor dem EuGH, das nach Vorlage durch den Bundesgerichtshof eingeleitet wurde. Wenngleich der dortige Fall aus der Vergangenheit und einer veralteten Rechtslage herrührte, hat der Generalanwalt zugleich Stellung auch in Bezug auf die Einwilligungserfordernisse nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO genommen. Und zwar klar und deutlich: Eine wirksame Einwilligung liegt nach seiner Ansicht nur vor, wenn diese auch ausdrücklich durch aktives Tun erteilt wurde. Auch die Opt-Out-Variante reicht mithin nicht aus. Zudem sind die Nutzer im Rahmen der Einholung der Einwilligung auch über deren konkrete Reichweite, nämlich insbes. deren Funktionsdauer sowie den möglichen Zugriff Dritter, klar und verständlich zu informieren.
Es kann davon ausgegangen werden, dass der EuGH der Empfehlung des Generalanwaltes folgen wird.
Unternehmen, die sog. Marketingtools mit entsprechenden Cookies auf ihren Websites verwenden, sollten daher überprüfen, ob von den Websitebesuchers in deren Einsatz auch wirksam eingewilligt wird. Die Einwilligung ist vor allem VOR dem Einsatz der entsprechenden Cookies einzuholen.