In sienem Urteil vom 28.07.2015 (XI 434/14) betreffend die Wirksamkeit einer Entgeltklausel hat der BGH zugleich die Voraussetzungen für das Vorliegens einer Individualabrede gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB konkretisiert:
Danach bedürfe es für das Vorliegen einer Individualvereinbarung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB nicht zwingend einer schirftlichen Vereinbarung, ausreichend könne auch eine stillschweigend udn auch eine nachträglich getroffene Vereinbarung sein (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 1989 – III ZR 219/87, WM 1989, 1011, 1013 und vom 6. Februar 1996 – XI ZR 121/95, WM 1996, 2233, 2234; BGH, Urteil vom 21. September 2005 – XII ZR 312/02, BGHZ 164, 133, 136).
In jedem Fall sei aber eine gründliche Erörterung der in Rede stehenden Regelung nowendig (vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 Rn. 10 mwN und vom 26. März 2015 – VII ZR 92/14, WM 2015, 867 Rn. 33, für BGHZ bestimmt). Allein die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genüge hingegen nicht den Anforderungen an eine Individualvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2005 – VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189).Der BGH hat sodann auch auf das weitere Geschäftsgebahren des Kreditinstitutes abgestellt.
Der BGH hat es in dem konkret zu entscheidenden Fall der Wirksamkeit einer gegenüber einem Unternehmer verwendeten Entgeltklausel als nicht ausreichend angesehen, dass das beklagte Kreditinstitut vortrug, man habe in einer „Besprechung … erstmals und letztmals über ‚Buchungsgebühren‘ gesprochen und der Kunde (Kläger) sei gemäß Aktennotiz damit einverstanden gewesen. Dem Vortrag der Beklagten sei weder zu entnehmen, ob sie überhaupt zu einer ernsthaften Verhandlung über die Berechnung der Buchungspostenentgelte überhaupt bereit gewesen sei, noch, auf welche Weise sie dem Kläger eine Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt habe (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. April 2005 VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189). Auch ergäbe sich aus der Aktennotiz der Beklagten kein ausdrückliches Einverständnis des Klägers mit der Berechnung von Buchungsentgelten.Die Buchungsentgelte habe die Beklagte zudem weiterhin auf Grundlage ihrer AGB vorgenommen und zudem auf Grundlage derselben auch im weiteren Geschäftsverlauf immer wieder erhöht.
Verwendern von Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird dringend empfohlen, ihre – oftmals veralteten – AGB auf deren Wirksamkeit zu überprüfen und zudem sicherzustellen, dass mit Kunden getroffene besondere Absprachen auch hinreichend – möglichst mittels besonderer schriftlicher Vereinbarung – belegt werden.